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La responsabilité des administrateurs : déresponsabilisation en vue ?

Comme vous le savez, notre droit des sociétés est à l’aube d’une réforme importante.

Les modifications envisagées sont nombreuses et s’inscrivent dans un vaste plan de modernisation du droit de l’entreprise.

Parmi les changements envisagés figure la révision du régime relatif à la responsabilité des administrateurs.

Suite à la crise financière de 2008, la crédibilité des administrateurs de société à l’égard du public fut sérieusement ébranlée et les attentes envers ceux-ci n’ont fait qu’augmenter au fil des années. Parallèlement, les exigences législatives et réglementaires ont évolué et complexifié l’exercice du mandat d’administrateur.

Cette tendance se traduisit également dans la pratique où l’on constata que l’acceptation d’un mandat d’administrateur n’était plus systématique, mais faisait l’objet d’une réflexion plus approfondie compte tenu de l’exposition accrue à laquelle était désormais confrontée ce type de fonction ainsi que de la multiplication des normes à respecter. Ce renforcement a indéniablement permis à la fonction d’administrateur de se professionnaliser.

Afin de faire face à cette responsabilisation grandissante, les sociétés ont été contraintes de souscrire à des assurances pour leurs administrateurs et dirigeants (D&O) afin de leur offrir une protection extrêmement large.

En pratique, malgré le fait que le régime actuel prévoit une responsabilité illimitée des administrateurs en termes de montant, sa mise en œuvre concrète reste complexe et n’aboutit qu’à très peu de condamnations.

L’équilibre entre l’existence d’une réglementation abondante et sa mise en œuvre n’a donc pas encore été trouvé.

La future réforme du Code des sociétés aurait pu décider de poursuivre la recherche de cet équilibre.

 

Il n’en est pourtant rien.

En effet, à la lecture de l’avant-projet de loi, il semble que le législateur ait décidé de faire marche arrière en proposant de plafonner, en termes de montant, la responsabilité des administrateurs, dont la portée serait déterminée en fonction du chiffre d’affaires et du bilan de la société dans laquelle l’administrateur exerce son mandat.

Par ailleurs, ce plafond trouverait à s’appliquer quel que soit la nature de la responsabilité ou de la faute et quel que soit le nombre de demandeurs se basant sur un même fait ou ensemble de faits, ainsi qu’aux actions civiles qui seraient introduites pour des faits punissables pénalement.

Le législateur décide également d’alléger les conditions à réunir pour qu’un administrateur puisse s’exonérer de la responsabilité solidaire. L’obligation de dénoncer la faute lors de la première assemblée générale qui suit est remplacée par un devoir de dénonciation aux autres administrateurs.

Le nouveau régime de responsabilité proposé par le législateur favoriserait une déresponsabilisation de la fonction d’administrateur car l’instauration de ce plafond et sa large application entraineraient la souscription systématique d’une couverture D&O par les sociétés à la demande des administrateurs, qui ne seront plus tenus de ne réparer que, pour autant qu’il y en ait une, la partie du préjudice causé qui dépassera le montant de la couverture fixé par la D&O.

Vous l’aurez compris, cette nouveauté législative ferait donc la part belle aux compagnies d’assurances.

En d’autres termes et même si le projet de réforme interdit la conclusion au préalable de clauses de garantie et d’exonération, l’administrateur pourra purement et simplement échapper à la réparation de la faute qu’il commettrait dans le cadre de son mandat.

Comme l’a déjà soulevé le Conseil Central de l’Economie dans son avis du 5 décembre 2017, l’introduction de tels plafonds aura également pour conséquence que les dommages dont le montant serait supérieur au montant maximal du plafond concerné ne pourra pas être récupéré et devra donc être entièrement supporté par la victime.

L’entrée en vigueur tel quel de l’avant-projet de loi viderait dès lors quelque peu de son sens cette question de la responsabilité des administrateurs, qui sauront dorénavant à l’avance que le risque de voir leur responsabilité engagée est limité et, dans certains cas, carrément couvert en tout ou en partie par une assurance. La dérive que les administrateurs exercent leur mandat en fonction de cette limitation existe, dérive qui pourrait les conduire à prendre des risques disproportionnés. Le danger de voir augmenter le non-respect de la réglementation actuelle et diminuer la professionnalisation de la fonction est omniprésent.

Réduire le degré d’exposition de la fonction ainsi que la responsabilité y liée ne rendront certainement pas service à la profession, que du contraire.

Il est donc essentiel de poursuivre la recherche d’un équilibre raisonné entre une responsabilisation rigoureuse et l’opportunité de mettre en œuvre les normes de comportement ainsi que la législation en vigueur.

Espérons dès lors que le gouvernement lors de sa seconde lecture (qui devrait avoir lieu dans le courant du mois de mars) viennent adoucir ce nouveau cadre (trop) protectionniste.

 

En savoir plus?  Contactez thibaut.claes@deminor.com.

 

Cet article a été publié sous forme d’Opinion dans le journal l’Echo.

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